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Com a publicação da portaria 33/2018 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) regulamentou-se o procedimento para a realização da averbação pré-executória, também conhecida por penhora administrativa, prevista no art. 7º, III, e 20-B, da Lei 10.522/02.

A medida amplia os poderes conferidos à PGFN, que passa a ter competência para indisponibilizar bens e direitos, sujeitos a registro público, que compõem o patrimônio do contribuinte e/ou do responsável tributário inscritos em dívida ativa da União, mediante a averbação da existência de dívida fiscal nos órgãos de registro de bens e direitos.

Seguindo a redação atual, a PGFN poderia realizar a averbação ainda em âmbito administrativo, prescindindo de qualquer análise judicial prévia sobre a matéria. Tal fato tem gerado questionamentos quanto à legalidade da medida, existindo atualmente, inclusive, três ADIs (Ação Direta de Inconstitucionalidade) em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal que discutem a matéria.

Seus críticos sustentam a tese de que a penhora administrativa além de violar diversas garantias constitucionais, tais como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, e o direito de propriedade, ainda atentaria contra o equilíbrio e a harmonia da separação dos poderes, uma vez que a constrição de bens seria atividade privativa do poder judiciário.

Por outro lado, defensores do posicionamento da Fazenda Nacional veem a medida de forma positiva, interpretando-a como uma forma de concretização do princípio da eficiência, que junto à mudança de paradigma do modelo de cobrança para o modelo de ajuizamento seletivo (art. 20-C, da Lei 10.522/02) viria para contribuir como um instrumento para a efetiva satisfação dos créditos inscritos em dívida ativa.

Ambos os argumentos são pertinentes e ganham força de acordo com a perspectiva sobre a qual se observa a medida. Assim, não obstante as discussões doutrinárias sobre a questão, deve-se ter maior atenção ao julgamento das ADIs n° 5.881, 5.886 e 5.890, observando sobre qual dos entendimentos o STF consolidará seu posicionamento.

PROCEDIMENTO

Inscrito o débito fiscal em dívida ativa, o contribuinte será notificado para as seguinte possibilidades: (1) realize o pagamento do debito tributário; (2) solicite o parcelamento do valor integral da dívida; (3) oferte antecipadamente garantia à execução; ou (4) apresente pedido de revisão de dívida inscrita (PRDI).

Esgotado o prazo legal (cinco dias para os itens “1” e “2” e dez dias para os itens “3” e “4”), autoriza-se a tomada de algumas providências pela PGFN, dentre as quais se encontra a averbação pré-executória (art. 7º, III), que consiste na anotação em órgãos de registro da existência de crédito inscrito em dívida ativa com o efeito de tornar indisponíveis bens do contribuinte.

Após a notificação do contribuinte acerca da efetivação da averbação pré-executória, a portaria prevê a possibilidade de apresentação de impugnação administrativa no prazo de 10 (dez) dias, oportunidade na qual pode-se alegar:  a impenhorabilidade dos bens e direitos submetidos à averbação pré-executória; o excesso de averbação, quando os bens averbados estiverem avaliados em valor superior ao das dívidas que deram origem à averbação; a mudança de titularidade do bem ou direito em momento anterior à inscrição; e que,  a despeito da alienação ou oneração de bens em momento posterior à inscrição, reservou patrimônio suficiente para garantir a dívida, indicando os bens reservados.

Transcorrido o prazo para a impugnação administrativa à averbação pré-executória sem qualquer manifestação do contribuinte ou, apresentada a impugnação, em sendo ela rejeitada, abre-se novo prazo de 30 (trinta) dias à PGFN para o ajuizamento da respectiva Execução Fiscal. Caso a PGFN não o faça dentro do prazo estabelecido, a portaria determina que se proceda o levantamento da averbação.

A despeito da existência de prazo para a judicialização da cobrança fiscal, sabe-se que por muitas vez o plano do “dever ser” não se assemelha ao “mundo dos fatos”, de modo que não raramente prazos legais são ignorados por órgãos estatais, sobretudo da administração pública, podendo importar em prejuízos irreparáveis ao patrimônio do contribuinte.

PRAZO

Para todos os efeitos, a averbação pré-executória (penhora administrativa) somente poderá ser aplicada a partir de 09 de junho de 2018, quando a portaria 33/2018 da PGFN entrará em vigor.

De todo modo, para enfrentar a abusividade e ilegalidade por parte da Fazenda Nacional o auxílio de uma assessoria jurídica especializada se mostra como a melhor forma de ter resguardado o patrimônio do contribuinte, quer seja ele pessoa física ou jurídica, principalmente quanto à nova medida de penhora administrativa que adentra ao ordenamento jurídico acompanhada de inúmeras interrogações.

Murilo Santos Nascimento, acadêmico de direito.

Leonardo Gonoring Gonçalves Simon, advogado e sócio do Abreu Júdice.